全方位保護好中藥知識產權

「IPAD」商標之爭在中國終於塵埃落定,深圳唯冠公司以6000萬美元的對價將「IPAD」商標交付給美國蘋果公司。這場世界聞名的商標訴訟,也使美國蘋果公司付出了巨額的代價。該場訴訟不但使涉事雙方企業認識到知識產權的重要性,也使全國範圍內的其他企業認識到知識產權的重要性,增添了企業保護知識產權的信心。而在中醫藥界,知識產權保護有待加強。

據報道,日本將六神丸開發成救心丸,韓國將牛黃清心液開發為牛黃清心丸。以色列人利用上海出版的《中華本草》英文版中記載的組方向美國申請了「治療消化性潰瘍和痔瘡的中藥組方」專利。由於知識產權保護意識的淡薄,中醫藥很多古老處方以及新的醫學研究成果都以成果交流的方式洩密被他人搶先使用或申請了專利。因此,中醫藥生產和研究單位應將企業的知識產權保護提上日程,建立健全知識產權保護制度,制定和完善企業知識產權發展戰略。

知識產權一般包含工業產權和版權(著作權),工業產權包括專利和商標兩大類,在實際使用中,也包括企業內的商業秘密的保護。中醫藥企業的保護一般應當從對內和對外兩個方面保護企業的知識產權,對內的保護一般是對企業生產中藥的配方和生產工藝保護。對外的保護一般是讓消費者如何區別其他企業的中藥產品與本企業的不同。為增強中醫藥企業的知識產權保護意識,筆者從以下幾個方面與廣大中醫藥企業經營者予以商榷。

對內保護突出中藥的配方和工藝

對於該種保護目前根據我國的法律規定,可以採取申請國家專利和申請中藥保護品種來進行保護。

申請國家專利 根據中華人民共和國專利法的規定,申請國家專利予以保護。根據中國人民共和國專利法第二條款的規定,對於新中藥產品和產品工藝(生產方法)可以申請發明專利。申請其他國家或地區的專利,按照其國家或地區的有關專利的法律規定辦理。

申請專利的中藥產品必須具備新穎性、創造性和實用性。新穎性是指該發明或實用新型不屬於現有技術,也沒有任何單位或個人就同樣的發明或者使用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,並記載在申請日以後公佈的專利文件或者公告的專利文件中。創造性,是指與現有技術相比,該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,該實用新型具有實質性特點和進步。實用性,是指該發明或實用新型能夠製造或者使用,並且能夠產生積極效果。發明專利的權利期限為20年,實用新型的專利權期限為10年,均自申請日起計算。

通常所指的中藥專利,一般指對按照中醫理論進行組方的中藥申請的專利,常見有中藥提取物發明、中藥組合物發明、中藥藥劑的發明、中藥生產方法的發明、中藥用途的發明等幾種類型。

專利保護對中藥的發展意義重大,是從法律上對中藥創新技術中的知識產權產權確認的最根本的途徑,相對於中藥品種保護、藥品行政保護等其他類型的行政規章的保護,中藥專利保護是上升到國家立法層面的最高的法律保護。

申請中藥品種保護 根據《中藥品種保護條例》的規定,申請中藥品種保護,取得國務院衛生行政部門發給《中藥保護品種證書》後,獲得相應的保護。

根據《中藥品種保護條例》第五條的規定,依照條例受保護的中藥品種,必須是列入國家藥品標準的品種。經國務院衛生行政部門認定,列為省、自治區、直轄市藥品標準的品種,也可以申請保護。受保護的中藥品種分為一、二級。

其中,符合下列條件之一的中藥品種,可以申請一級保護:對特定疾病有特殊療效的;相當於國家一級保護野生藥材物種的人工製成品;用於預防和治療特殊疾病的。

符合下列條件之一的中藥品種,可以申請二級保護:符合本條例第六條規定的品種或者已經解除一級保護的品種;對特定疾病有顯著療效的;從天然藥物中提取的有效物質及特殊制劑。根據《中藥品種保護條例》第12條的規定,中藥保護品種的保護期限:中藥一級保護品種分別為30年、20年、10年。中藥二級保護品種為7年。

根據《中藥品種保護條例》的規定,中藥一級保護品種因特殊情況需要延長保護期限的,由生產企業在該品種保護期滿前六個月,依照本條例第九條規定的程序申報。延長的保護期限由國務院衛生行政部門根據國家中藥品種保護審評委員會的審評結果確定;但是,每次延長的保護期限不得超過第一次批准的保護期限。中藥二級保護品種在保護期滿後可以延長七年。申請延長保護期的中藥二級保護品種,應當在保護期滿前六個月,由生產企業按照規定的程序申報。

兩種保護各有利弊

目前國內對於中醫藥知識產權保護的兩種方法各有利弊。中醫藥企業應當根據自己企業的實際情況選擇適合自己企業的保護方法。

專利保護與中藥品種保護相比具有以下優勢。一是不再擔心藥品配方、生產工藝(方法)洩露,這是因為根據專利法的規定,必須公開藥品配方、生產工藝(方法);二是授予專利後,容易獲得藥品批准文號;三是由於獲得了市場壟斷地位,市場回報豐厚,收回投資快;四是如果同時被其他國家或地區授予專利,國際化競爭優勢明顯;五是提高中藥的研發深度,促進中藥進步,可以獲得國家多項政府資金鼓勵。

中藥品種保護與專利保護相比具有以下優勢。一是獲得保護的審批手續快,中藥品種保護一般在6個月左右,而專利一般需要18個月才獲得授權。二是保護期限長,並且保護期限可以延長。三是由於專利需要公開藥品配方生產工藝(方法),鑒於目前中國國內的違法成本低,維權成本高法律的環境,容易被不法企業侵犯知識產權,造成企業的重大損失。而中藥品種保護只需要加強企業內部管理,健全並完善保密措施,相比專利保護來講,知識產權保護的成本低得多。

因此,中醫藥企業對於企業的重大科研成果,應當合理利用法律規定,首先使用中藥品種保護,當企業認為可以公開藥品配方、生產工藝(方法)的時候,可以再申請專利保護。其次,作為中醫藥企業可以考慮利用企業的商業秘密保護來保護企業的藥品配方、生產工藝(方法),該保護不但保護的成本比中藥品種保護與專利保護低,同時也不受保護期限的限制。

對外保護多涉及商標、包裝

中醫藥企業對外的保護一般是讓消費者如何區別自己的中藥產品與他人的不同。如何讓消費者能夠區分企業自己的產品和其他企業不同呢?我們可以向國務院商標管理部門申請自己的註冊商標,在獲得商標證後,可以獨家使用自己所註冊的商品商標。

另外,企業也可以將自己企業的產品外包裝申請外觀專利,在獲得專利授權後通過專利法的保護,區別於其他企業的產品。

當自己企業的商標通過行政程序分別獲得市級知名商標、省級著名商標和全國馳名商標後。當取得全國馳名商標後,可以跨類別保護自己企業生產的藥品的商標和外包裝,不受其他企業的侵犯。

刑事保護和民事保護應並重

一般情況下我們認為應當做好刑事保護和民事保護並重,刑事保護優先。根據刑法第219條規定,有下列侵犯商業秘密行為之一,給商業秘密的權利人造成重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的,處3年以上7年以下有期徒刑,並處罰金:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密的,以侵犯商業秘密論。

刑事保護是在法律保護中最高的保護規格,同時商業秘密的刑事保護是以民事保護為前提。要想取得刑事保護,中醫藥企業必須先做好企業的民事保護。根據刑法第219條的規定,本條所稱商業秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。本條所稱權利人,是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。也就是說,要想取得刑事保護商業秘密,中醫藥企業必須採取保密措施,與涉密員工簽訂保密協議並約定相應的限制同業競爭條款;支付員工與保密和限制競爭有關的費用補償等。

刑事保護優先在實際操作中更具有意義。掌握中醫藥企業核心商業秘密的人,是同行業競爭者爭相聘請的對象,聘用條件非常優厚誘人。在聘用前聘用企業可能已知道該技術人員在解除合同時,可能會賠償企業一定的違約金,為達到聘用目的,聘用企業會全額承擔因解除合同而產生任何費用,並且為逃避法律的制裁,聘用企業一般不與該技術人員簽訂書面的聘用合同,而是以企業顧問等形式出現。

如果採用民事保護,中醫藥企業很難取得相應的證據向人民法院或勞動制裁部門舉證其員工的侵權行為。出現這種情況,中醫藥企業可以利用自己的地緣優勢,依法向公安機關報案,督促公安機關利用偵查手段追索相關人員的刑事責任。

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